TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG CÔNG TY T.P VỚI CÔNG TY M.Q

[NỘI DUNG CHÍNH VỤ VIỆC]

Năm 2016, Công ty H.B, Công ty L.B, Công ty T.N cùng thành lập liên danh H.B-L.B-T.N để thực hiện hợp đồng xây dựng với Tổng Công ty A.C với thời hạn 48 tháng 

Theo hợp đồng, liên quan nghĩa vụ bảo lãnh thì các thành viên HB, LB, TN phải thực hiện bảo lãnh tạm ứng độc lập và HB sẽ đại diện để làm bảo lãnh thực hiện hợp đồng.

Hợp đồng không hoàn thành trong 48 tháng, AC có yêu cầu liên danh gia hạn bảo lãnh tạm ứng và bảo lĩnh thực hiện hơp đồng để tiến hành gia hạn hợp đồng xây dựng. HB không gia hạn được bảo lãnh tạm ứng và bảo lãnh thực hiện hợp đồng. LB và TN đã gia hạn bảo lãnh tạm ứng thành công.

AC muốn hủy hợp đồng và tịch thu bảo lãnh tạm ứng của TN vì HB không gia hạn được bảo lãnh tạm ứng, bảo lãnh thực hiện hợp đồng.

[VẤN ĐỀ PHÁP LÝ]

Các vấn đề pháp lý mà luật sư Nguyễn Duy Anh phải giải quyết cho khách hàng:

• Joint  and several liability là gì? Theo luật cũng như trên thực tiễn sẽ áp dụng thế nào, ví dụ trong  trường  hợp một thành viên liên danh từ chối hoặc không  thể triển khai một hạng mục công  việc (triển khai cung  cấp hàng hoá dịch vụ, thực  hiện việc bảo lãnh, nghĩa vụ bảo hành…) thuộc  phạm vi trách nhiệm của mình; một thành viên không hoàn trả tiền tạm ứng khi chủ  đầu tư yêu cầu; một thành viên không thanh toán  tiền phạt, bồi thường thiệt hại cho chủ đầu tư.
• Áp dụng joint and several liability để tịch thu bảo lãnh tạm ứng của  T.N do lỗi liên quan đến vi phạm điều khoản tạm ứng/bảo lãnh tạm ứng của các thành viên khác.
• Chủ đầu tư có được phép tịch thu bảo lãnh tạm ứng khi tuyến bố chấm dứt hợp đồng  với liên danh hay không? Trong trường hợp chủ đầu tư gửi thông báo cho ngân hàng tuyên bố T.N sử dụng nguồn tiền tạm ứng không đúng mục đích để tịch thu bảo lãnh tạm ứng, mặc dù trên  thực tế chưa làm việc với T.N cũng như  không có bằng chứng về việc vi phạm này thì T.N phải làm gì.
• Đánh giá việc chủ đầu tư không tịch thu bảo lãnh khi bảo lãnh tới hạn có được coi là chủ đầu tư đã vi phạm quy định nào đó không? Và việc này có thể được xem xét là một trong những nguyên nhân quan trọng dẫn tới việc nhà thầu không thể mở lại bảo lãnh hay không? 
• Chủ đầu tư có được phép tuyên bố huỷ hợp đồng do lỗi của nhà thầu  (1) một thành viên không cung cấp bảo lãnh tạm ứng; (2) liên danh không cung cấp bảo lãnh thực hiện hợp đồng (trong trường hợp trước đó các bảo lãnh này đã được cung cấp  nhưng đã hết hạn và không được gia hạn và cấp lại)

Căn cứ theo thông báo của chủ đầu tư về việc tịch thu bảo lãnh tạm ứng của TN và tiến hành các thủ tục huỷ Hợp đồng, TN cần phải làm gì với Sawaco cũng như với HB? Với tình huống hiện tại, AC có thể có các  biện pháp gì để trực tiếp giải quyết vấn đề này với HB. Liên danh muốn thay đổi thành viên được không?

[HƯỚNG GIẢI QUYẾT CỦA LUẬT SƯ]

1. Joint  and several liability là gì? Theo luật cũng như trên thực tiễn sẽ áp dụng thế nào, ví dụ trong trường hợp một thành viên liên danh từ chối hoặc không thể triển khai một hạng mục công việc (triển khai cung cấp hàng hoá dịch vụ, thực hiện việcbảo lãnh, nghĩa vụ bảo hành….) thuộc phạm vi trách nhiệm của mình; một thành viên không hoàn trả tiền tạm ứng khi chủ đầu tư yêu cầu; một thành viên không thanh toán tiền phạt, bồi thường thiệt hại cho chủ đầu tư

Theo quy định pháp luật, không có một định nghĩa đầy đủ cho “liên danh”, cụ thể:

“Khoản 35, Điều 4 Luật Đấu Thầu quy định: nhà thầu chính chịu trách nhiệm tham dự thầu, đứng tên dự thầu và trực tiếp ký, thực hiện hợp đồng nếu được lựa chọn. Nhà thầu chính có thể là nhà thầu độc lập hoặc thành viên của nhà thầu liên danh.

Mục h, Khoản 1, Điều 5 Luật Đấu Thầu quy định: Nhà thầu nước ngoài khi tham dự thầu quốc tế tại Việt Nam phải liên danh với nhà thầu trong nước hoặc sử dụng nhà thầu phụ trong nước trừ trường hợp nhà thầu trong nước không đủ năng lực tham gia vào bất kỳ phần công việc nào của gói thầu.

Khoản 3, Điều 5 Luật Đấu Thầu quy định: Trường hợp liên danh phải có văn bản thỏa thuận giữa các thành viên, trong đó quy định rõ trách nhiệm của thành viên đứng đầu liên danh và trách nhiệm chung, trách nhiệm riêng của từng thành viên trong liên danh.

Khoản 6, Điều 11 Luật Đấu Thầu quy định: Trường hợp liên danh tham dự thầu, từng thành viên trong liên danh có thể thực hiện bảo đảm dự thầu riêng rẽ hoặc thỏa thuận để một thành viên chịu trách nhiệm thực hiện bảo đảm dự thầu cho thành viên đó và cho thành viên khác trong liên danh. Tổng giá trị của bảo đảm dự thầu không thấp hơn giá trị yêu cầu trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu.

Khoản 1, Điều 65 & 71 Luật Đấu Thầu quy định: Đối với nhà thầu liên danh, tất cả thành viên tham gia liên danh phải trực tiếp ký, đóng dấu (nếu có) vào văn bản hợp đồng”

Như vậy, nhà thầu liên danh là sự kết hợp của nhiều tổ chức để cùng thực hiện một dự án, mà không thành lập pháp nhân. Theo quy định tại Khoản 1 Điều 11 NĐ 37/2015/NĐ-CP thì các quy định trong hợp đồng sẽ được giải thích theo pháp luật Việt Nam. Điều này cũng phù hợp với tổ chức không có tư cách pháp nhân được quy định ở Bộ luật dân sự 2015 (Chương VI). Trong trường hợp này, AC ký hợp đồng với nhà thầu liên danh chứ không phải ký hợp đồng với từng nhà thầu độc lập, nên liên danh được hiểu là một tổ chức không có tư cách pháp nhân. Do đó cần phải hiểu “Joint and several liabilities” theo các quy định về “nghĩa vụ liên đới” được quy định bởi pháp luật Việt Nam. Theo quy định tại Khoản 1 Điều 288 BLDS năm 2015 thì: “Nghĩa vụ liên đới là nghĩa vụ do nhiều người cùng phải thực hiện và bên có quyền có thể yêu cầu bất cứ ai trong số những người có nghĩa vụ phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ”.

Căn cứ làm phát sinh nghĩa vụ liên đới: theo thỏa thuận của các bên hoặc quy đnh của pháp luật.

Trường hợp một thành viên vi phạm, thì trách nhiệm của các thành viên khác trong liên danh được quy định tại Điều 103, Điều 288 của Bộ luật dân sự:

Điều 103. Trách nhiệm dân sự của thành viên hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân

1. Nghĩa vụ dân sự phát sinh từ việc tham gia quan hệ dân sự của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân được bảo đảm thực hiện bằng tài sản chung của các thành viên.

2. Trường hợp các thành viên không có hoặc không đủ tài sản chung để thực hiện nghĩa vụ chung thì người có quyền có thể yêu cầu các thành viên thực hiện nghĩa vụ theo quy định tại Điều 288 của Bộ luật này.

3. Trường hợp các bên không có thỏa thuận, hợp đồng hợp tác hoặc luật không có quy định khác thì các thành viên chịu trách nhiệm dân sự quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này theo phần tương ứng với phần đóng góp tài sản của mình, nếu không xác định được theo phần tương ứng thì xác định theo phần bằng nhau.

Điều 288. Thực hiện nghĩa vụ liên đới

1. Nghĩa vụ liên đới là nghĩa vụ do nhiều người cùng phải thực hiện và bên có quyền có thể yêu cầu bất cứ ai trong số những người có nghĩa vụ phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ.

2. Trường hợp một người đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu những người có nghĩa vụ liên đới khác phải thực hiện phần nghĩa vụ liên đới của họ đối với mình.

3. Trường hợp bên có quyền đã chỉ định một trong số những người có nghĩa vụ liên đới thực hiện toàn bộ nghĩa vụ, nhưng sau đó lại miễn cho người đó thì những người còn lại cũng được miễn thực hiện nghĩa vụ.

4. Trường hợp bên có quyền chỉ miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho một trong số những người có nghĩa vụ liên đới không phải thực hiện phần nghĩa vụ của mình thì những người còn lại vẫn phải liên đới thực hiện phần nghĩa vụ của họ.

Vì hợp đồng liên danh các bên không quy định rõ trách nhiệm vi phạm của thành viên liên danh. Về nguyên tắc mỗi thành viên chịu trách nhiệm cho phần nghĩa vụ mình thực hiện. Trường hợp thành viên vi phạm không thực hiện được trách nhiệm do hành vi vi phạm của mình thì chủ đầu tư có quyền yêu cầu các thành viên không vi phạm liên đới chịu trách nhiệm. Sau đó thì các thành viên không vi phạm có quyền yêu cầu thành viên vi phạm bồi hoàn lại cho mình.

Thực tiễn: Trong thực tiễn, đối với nghĩa vụ mà có nhiều bên liên đới chịu trách nhiệm thực hiện, Bên có quyền thường lựa chọn yêu cầu một bên (trong số các bên liên đới chịu trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ) để thực hiện toàn bộ nghĩa vụ; Bên có quyền sẽ xem xét khả năng tài chính, năng lực chuyên môn, danh tiếng, … của các bên có nghĩa vụ liên đới để xem xét, lựa chọn, yêu cầu một Bên có khả năng nhất thực hiện toàn bộ nghĩa vụ của các bên liên đới. 

b. Áp dụng joint and several liability để tịch thu bảo lãnh tạm ứng của  T.N  do lỗi liên quan đến vi phạm điều khoản  tạm ứng / bảo  lãnh tạm ứng của  các  thành viên khác.

Bảo lãnh tạm ứng được quy định tại khoản 4 Điều 18 Nghị định 35/2015/NĐ-CP như sau:

“4. Bảo lãnh tạm ứng hợp đồng:

1. a) Đối với hợp đồng xây dựng có giá trị tạm ứng hợp đồng lớn hơn 01 tỷ đồng, trước khi bên giao thầu thực hiện việc tạm ứng hợp đồng cho bên nhận thầu, bên nhận thầu phải nộp cho bên giao thầu bảo lãnh tạm ứng hợp đồng với giá trị và loại tiền tương đương khoản tiền tạm ứng hợp đồng. Không bắt buộc phải bảo lãnh tạm ứng hợp đồng đối với các hợp đồng xây dựng có giá trị tạm ứng hợp đồng nhỏ hơn hoặc bằng 01 tỷ đồng và các hợp đồng xây dựng theo hình thức tự thực hiện bao gồm cả hình thức do cộng đồng dân cư thực hiện theo các chương trình mục tiêu.

2. b) Trường hợp bên nhận thầu là liên danh các nhà thầu thì từng thành viên trong liên danh phải nộp cho bên giao thầu bảo lãnh tạm ứng hợp đồng với giá trị tương đương khoản tiền tạm ứng cho từng thành viên, trừ trường hợp các thành viên trong liên danh thỏa thuận để nhà thầu đứng đầu liên danh nộp bảo lãnh tạm ứng hợp đồng cho bên giao thầ

3. c) Thời gian có hiệu lực của bảo lãnh tạm ứng hợp đồng phải được kéo dài cho đến khi bên giao thầu đã thu hồi hết số tiền tạm ứ Giá trị của bảo lãnh tạm ứng hợp đồng sẽ được giảm dần tương ứng với giá trị tiền tạm ứng đã thu hồi qua mỗi lần thanh toán giữa các bên”

Như vậy TN nộp bảo lãnh tạm ứng cho khoản mình được nhận tạm ứng từ chủ đầu tư, chứ không phải bảo lãnh tạm ứng cho nhà thầu khác. Trong Thư bảo lãnh tạm ứng do Ngân hàng phát hành cho AC nhằm bảo lãnh cho TN có ghi rõ việc tịch thu bảo lãnh trong trường hợp TN vi phạm hợp đồng sử dụng tiền tạm ứng của chủ đầu tư không đúng mục đích.

Căn cứ vào Khoản 1 Điều 103 của Bộ luật dân sự, liên danh phải chịu trách nhiệm bằng tài sản chung của liên danh. Liên danh có bảo lãnh thực hiện hợp đồng, đây được xem là khoản tài sản chung đảm bảo của liên danh trong trường hợp vi phạm hợp đồng. Còn bảo lãnh tạm ứng của các thành viên không phải là tài sản chung của liên danh, và cũng không phải mục đích bảo đảm bồi thường cho vi phạm của các thành viên khác trong liên danh.

Ngoài ra, theo hướng dẫn của Bộ Tài chính tại Công văn số 9519/BTC-ĐT về việc thực hiện tạm ứng đối với các hợp đồng của dự án vay vốn ODA theo công văn số 870/TTg-KHTH ngày 06/6/2014 của Thủ tướng Chính phủ thì: “Trường hợp vốn tạm ứng chưa thu hồi nhưng không sử dụng, nếu quá thời hạn 6 tháng quy định trong hợp đồng phải thực hiện khối lượng mà nhà thầu chưa thực hiện do nguyên nhân khách quan hay chủ quan hoặc sau khi ứng vốn mà nhà thầu sử dụng sai mục đích chủ dự án có trách nhiệm thu hồi hoàn trả số vốn đã tạm ứng”. Theo hướng dẫn nêu trên của Bộ Tài chính thì Công ty AC có trách nhiệm thu hồi số tiền tạm ứng khi Nhà thầu là Công ty TN không sử dụng hoặc sử dụng sai mục đích số tiền tạm ứng đã được nhận.

Trường hợp 1 thành viên trong liên danh vi phạm bảo lãnh tạm ứng thì chủ đầu tư có quyền tịch thu bảo lãnh tạm ứng của thành viên đó, nếu thiệt hại vượt quá bảo lãnh tạm ứng của thành viên vi phạm thì chủ đầu tư có quyền yêu cầu các thành viên khác trong liên danh liên đới chịu trách nhiệm bồi thường cho chủ đầu tư. Việc vi phạm dẫn đến yêu cầu bồi thường này không liên quan đến vi phạm dẫn đến tịch thu bảo lãnh tạm ứng của thành viên liên danh khác.

Do đó, chủ đầu tư không được phép tịch thu bảo lãnh TN cho vi phạm bảo lãnh của nhà thầu khác.

c. Chủ đầu tư có được phép tịch thu bảo lãnh tạm ứng khi tuyến bố chấm dứt hợp đồng  với  liên danh hay không? Trong trường hợp chủ đầu tư gửi thông  báo cho ngân hàng tuyên bố  TN sử dụng nguồn tiền tạm ứng không đúng mục đích để tịch thu bảo lãnh tạm ứng, mặc  dù trên  thực tế chưa làm  việc với TN cũng như  không có bằng chứng về việc vi phạm này thì TN phải làm gì.

Như phân tích ở câu 2 mục đích bảo lãnh tạm ứng là đảm bảo nhà thầu sử dụng đúng mục đích của tiền tạm ứng. Hợp đồng chấm dứt không phải là lý do để tịch thu bảo lãnh này.

Trong trường hợp chủ đầu tư gửi thông báo cho ngân hàng về việc TN  sử dụng sai số tiền tạm ứng thì ngân hàng sẽ yêu cầu các chứng cứ chứng minh hoặc giải trình từ TN, nếu có sự mâu thuẩn thì phải có bản án của Tòa án hoặc quyết định cơ quan giải quyết tranh chấp có thẩm quyền thì ngân hàng mới có căn cứ thực hiện việc bảo lãnh. TN chỉ cần gửi công văn phản đối với ngân hàng là đảm bảo quyền lợi hợp pháp của mình.

d. Đánh giá việc chủ đầu tư không tịch thu bảo lãnh khi bảo lãnh tới hạn có được coi là chủ đầu tư đã vi phạm quy định nào đó không? Và việc này có thể được xem xét là một trong những nguyên nhân quan trọng dẫn tới việc nhà thầu không thể mở lại bảo lãnh hay không? 

Theo quy định pháp luật, hợp đồng các bên không có quy định việc chủ đầu tư tịch thu bảo lãnh khi bảo lãnh tới hạn nên chủ đầu tư không vi phạm. Hơn nữa, việc tịch thu bảo lãnh phụ thuộc vào điều kiện tịch thu bảo lãnh được nêu trong thư bảo lãnh chứ không phải phụ thuộc vào việc bảo lãnh tới hạn hay chưa. Việc gia hạn bảo lãnh không liên quan đến sự kiện chủ đầu tư phải tịch thu bảo lãnh cũ. 

e. Chủ đầu tư có được phép tuyên bố huỷ hợp đồng do lỗi của nhà thầu do (1) một thành viên không cung cấp bảo lãnh tạm ứng; (2) liên danh không cung cấp bảo lãnh thực hiện hợp đồng (trong trường hợp trước đó các bảo lãnh này đã được cung cấp  nhưng đã hết hạn và không được gia hạn và cấp lại)

Căn cứ Điều 145 Luật Xây dựng có quy định quyền chấm dứt hợp đồng của chủ đầu tư như sau:

“Điều 145 Tạm dừng và chấm dứt hợp đồng xây dựng

1. Các bên hợp đồngcó quyền tạm dừng thực hiện hợp đồng xây dựng trong trường hợpsau:

2. a) Bên giao thầu có quyền tạm dừng thực hiện hợp đồngxây dựng khi bên nhận thầu không đáp ứng yêu cầu về chất lượng, an toàn lao động và tiến độ theo hợp đồngđã ký kết;

3. b) Bên nhận thầu có quyền tạm dừng thực hiện hợp đồngxây dựng khi bên giao thầu vi phạm các thỏa thuận về thanh toán.

4. Bên giao thầu có quyền chấm dứt thực hiện hợp đồng trong trường hợp sau:

5. a) Bên nhận thầu bị phá sản hoặc giải thể;

6. b) Bên nhận thầu từ chối hoặc liên tục không thực hiện công việc theo hợp đồngdẫn đến vi phạm tiến độ thực hiện theo thỏa thuận hợp đồ”

Căn cứ vào Công văn của Ngân hàng phát hành cho HB thì có yêu cầu HB cung cấp phụ lục hợp đồng với chủ đầu tư về việc gia hạn tiến độ thực hiện hợp đồng. Nghĩa vụ gia hạn thư bảo lãnh phát sinh sau nghĩa vụ gia hạn hợp đồng. Nghĩa vụ thực hiện thư bảo lãnh thực hiện hơp đồng, bảo lãnh tạm ứng theo thời hạn hợp đồng đã được các nhà thầu thực hiện đầy đủ. Trong trường hợp này, nghĩa vụ gia hạn thư bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh tạm ứng là khác biệt với nghĩa vụ thực hiện bảo lãnh hợp đồng, bảo lãnh tạm ứng đã thực hiện.

Do đó, Nghĩa vụ gia hạn hợp đồng, gia hạn bảo lãnh thanh toán, gia hạn bảo lãnh thực hiện hợp đồng không phải là căn cứ để chủ đầu tư hủy hợp đồng.

Tuy nhiên, có quan điểm cho rằng việc gia hạn bảo lãnh trong trường hợp này là nghĩa vụ của Liên danh nhà thầu, việc gia hạn bảo lãnh phụ thuộc vào việc liên danh đã hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng và AC đã thu hồi hết số tiền tạm ứng hay chưa mà không phụ thuộc vào việc các bên đã ký gia hạn thời hạn thực hiện hợp đồng, bởi vì:

Khoản 2 Điều 16 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định: Bảo đảm thực hiện hợp đồng phải được nộp cho bên giao thầu trước thời điểm hợp đồng có hiệu lực theo đúng thỏa thuận của các bên về giá trị, loại tiền, phương thức bảo đảm; theo mẫu được bên giao thầu chấp nhận và phải có hiệu lực cho đến khi bên nhận thầu đã hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc sau khi bên giao thầu đã nhận được bảo đảm bảo hành đối với hợp đồng có công việc thi công xây dựng và cung cấp thiết bị.

Điểm c Khoản 4 Điều 18 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định: Thời gian có hiệu lực của bảo lãnh tạm ứng hợp đồng phải được kéo dài cho đến khi bên giao thầu đã thu hồi hết số tiền tạm ứng.

Hơn nữa, trong số các thành viên liên danh nhà thầu thì TN và LB đã gia hạn bảo lãnh tạm ứng theo yêu cầu của AC là đã thừa nhận nghĩa vụ gia hạn bảo lãnh, điều đó cũng đồng thời chứng minh việc Ngân hàng chấp nhận gia hạn bảo lãnh không phụ thuộc vào việc gia hạn thời hạn thực hiện hợp đồng như lý do mà TN đưa ra. 

Vì liên danh nhà thầu đã vi phạm nghĩa vụ gia hạn bảo lãnh nên AC có quyền căn cứ Hợp đồng để chấm dứt hợp đồng với Liên danh nhà thầu.